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Le 12 novembre 2019, des représentants des organisations de la société civile ont rencontré des membres de la Commission européenne et du gouvernement canadien à Ottawa pour le forum de la société civile UE-Canada, dans le cadre de l’Accord économique et commercial global (CETA). Même si les discussions porteront surtout sur les aspects du CETA liés au développement durable, sujet très controversé de l’accord, les tribunaux d’investissement ont également probablement été évoqués. Ces derniers ont suscité la controverse en France, où le processus de ratification du CETA est en cours. Le professeur Veronika Korom analyse ici la potentielle influence du système des tribunaux d'investissement et partage son point de vue d'experte sur sa signification pour l'économie européenne. 

En France, l’actualité politique de l’été 2019 a été en grande partie dominée par l’adoption douloureuse du projet de loi de ratification du CETA, l’Accord économique et commercial global conclu entre le Canada, l'UE et ses États Membres le 30 octobre 2016. Cet accord dit de « nouvelle génération » vise à stimuler la compétitivité et la croissance européennes grâce à la suppression quasi totale des droits de douanes entre l’UE et le Canada, l’ouverture des marchés publics et des services à la concurrence, la protection des investissements et la coopération réglementaire entre les partenaires. Bien que le CETA soit en grande partie déjà en vigueur de manière provisoire depuis septembre 2017, ayant permis une hausse des exportations européennes vers le Canada, son entrée en vigueur complète et définitive dépendra de sa ratification par les États membres de l’UE. 

Les débats de ratification dans l’Assemblée nationale ont suscité la polémique et la mobilisation forte de la société civile française et des partis politiques d’opposition.Selon eux, le CETA est non seulement une menace pour l’environnement, l’agriculture et la santé des consommateurs européens, mais aussi un risque inédit pour nos démocraties en raison des tribunaux d’investissement qu’il prévoit de mettre en place. Selon ses opposants, ces tribunaux pourraient constituer un mécanisme de justice parallèle, destiné à contourner les juridictions nationales européennes, et permettre aux grands entreprises canadiennes et multinationales d’attaquer les États membres de l’UE si une décision publique venait remettre en cause leurs espoirs de profit. Ces tribunaux menaceraient ainsi la mise en place des politiques d’intérêt général issues du processus démocratique et seraient susceptibles de faire obstacle aux réformes sociales, environnementales ou fiscales, ce qui conduirait potentiellement à un gel ou même à un recul du niveau réglementaire en Europe. 

Le projet de loi de ratification du CETA adopté par l’Assemblée nationale le 23 juillet 2019 sera soumis au Sénat français prochainement. À en juger par l’intensité des débats cet été, le vote du Sénat pourrait à nouveau susciter la polémique, ce qui justifie de revenir sur cette question : faut-il vraiment avoir peur des tribunaux d’investissement prévus par le CETA ?

Que sont les tribunaux d’investissement ? 

Les tribunaux d’investissement sont des tribunaux spécialisés prévus dans des accords internationaux de protection des investissements (API) pour juger les différends relatifs aux investissements entre les investisseurs étrangers et les États hôtes. Contrairement à ce que le débat autour du CETA pourrait laisser penser, l’existence des tribunaux d’investissement n’est pas une nouveauté. Un grand nombre d’API ont été conclus par les États depuis les années 70 dans le but de renforcer la coopération économique et d’attirer des investissements étrangers. Ces API, basés sur le principe de la réciprocité, définissent des garanties de traitement protégeant l’investissement étranger dans le pays d’accueil. Ils permettent aussi aux investisseurs d’engager une procédure d’arbitrage d’investissement en cas de violation des garanties par l’État d’accueil, pour réclamer devant des tribunaux arbitraux constitués de manière ad hoc une compensation pour la perte subie. Les API représentent un outil juridique supplémentaire de protection des investissements étrangers, outre les tribunaux de l’État d’accueil, traditionnellement considérés comme moins neutres et moins efficaces, et permettent de réduire les incertitudes politiques et juridiques qui compliquent les projets des investisseurs étrangers.

La France a signé plus de 100 API bilatéraux et un API multilatéral, la Charte de l’Énergie.  De nombreuses entreprises françaises, telles que Total, EDF, Engie, Sodexo, Saint-Gobain et Servier, se sont appuyées sur ces accords pour obtenir d’importantes sommes en compensation des pertes subies par leurs filiales étrangères, en raison de l’ingérence des pouvoirs publics des États accueillant leurs investissements tel que l’Argentine, le Venezuela, le Liban, la Pologne et la Hongrie. Dans le même temps, les investisseurs étrangers investissant en France n’ont jusqu’à récemment jamais invoqué les API pour contester les mesures prises par les pouvoirs publics français. Les API de la France ont donc très bien servi les intérêts des investisseurs français, sans imposer un contrôle indu sur l’action publique en France. 

Les tribunaux d’investissement prévus par le CETA sont-ils différents des tribunaux d’investissement des API ?

Les dispositions du CETA dédiées aux tribunaux d’investissement ainsi qu’aux garanties de protection des investissements – le chapitre 8 – ont évolué au fil du temps. Si la première version du chapitre 8 était très proche des textes des API traditionnels, face à la polémique suscitée dans l’opinion publique par l’arbitrage d’investissement envisagé dans l’accord de libre-échange avec les Etats-Unis (le TTIP), l’UE et le Canada se sont sentis contraints de repenser la protection des investissements envisagée dans le CETA. Une version révisée du chapitre 8 a introduit des réserves et exceptions pour mieux préserver la liberté normative des États, tout en précisant et réduisant l’étendue des garanties de protection accordée aux investisseurs. En janvier 2017, le Canada et l’UE ont adopté un instrument interprétatif commun pour davantage réaffirmer le droit des États de réglementer dans l'intérêt général. De plus, une nouvelle approche en matière de résolution de différends articulée autour d’un « système de cour sur l'investissement » (ICS) constitué d’un tribunal de première instance et d’un tribunal d’appel, ainsi que de juges permanents nommés par les États a été adoptée. La version finale du chapitre 8 du CETA diffère donc des API traditionnels du point de vue de l’étendue des garanties de protection offertes mais aussi de de leur mise en œuvre par les investisseurs devant les tribunaux d’investissement du ICS prévus dans le CETA.

Les tribunaux d’investissement prévus dans le CETA sont-ils une menace pour notre démocratie ? 

L’étude approfondie de la version finale du chapitre 8 du CETA montre que les craintes inspirées par ces tribunaux d’investissement sont largement exagérées. Selon les statistiques, la majorité des mesures mises en cause par des investisseurs dans le cadre des différends investisseur-État sont typiquement des mesures individuelles (par ex. répudiation de contrat, révocation de licences, etc.) et non des mesures de nature législative adoptés par les parlements nationaux démocratiquement élus. De plus, les garanties de traitement du CETA et les nombreuses réserves et exceptions offrent aux investisseurs canadiens un niveau de protection moindre que les API traditionnels ou les normes nationales ou européennes existantes. Par conséquent, le niveau de contrôle de l’action publique européenne ou française via les tribunaux d’investissement du CET est moins élevé que via le droit national (y compris la Convention européenne des droits de l'Homme) ou le droit européen, qui assurent un niveau de protection très élevé des opérateurs économiques. 

Par ailleurs, les tribunaux d’investissement ne peuvent pas contraindre les États à modifier leurs lois ou à révoquer les mesures contestées par les investisseurs canadiens en cas de violation des garanties de traitement. Leur compétence est limitée au versement de dommages pécuniaires en compensation des pertes subies par les investisseurs. Dans ce sens, les recours offerts par le CETA sont moins intrusifs que les recours existants en vertu des droits nationaux et du droit européen. Ces derniers permettent aux opérateurs économiques d’obtenir l’annulation des mesures étatiques illégales, en plus d’une indemnité pécuniaire. Ainsi, les craintes quant aux menaces que le CETA ferait peser sur nos démocraties et sur la mise en œuvre des politiques d’intérêt général sont largement exagérées, comme l’ont également confirmé le Conseil constitutionnel français et la Cour de justice de l’Union européenne, qui avaient été saisis par les adversaires du CETA pour faire échouer cet accord.

Est-ce que les tribunaux d’investissement prévus dans le CETA vont servir les intérêts des entreprises françaises investissant à l’étranger ?

Étant donné que la France n’a pas conclu d’API avec le Canada, on peut considérer que les tribunaux d’investissements prévus dans le CETA servent les intérêts des entreprises françaises : elles bénéficieront d’une protection au Canada inexistante auparavant. 

Cela dit, dans la mesure où le chapitre 8 du CETA doit servir d’exemple pour les nouveaux accords de libre-échange et d'investissement négociés par l'UE avec des États tiers ayant précédemment conclu un API avec la France, tels que le Vietnam, Singapour ou le Mexique, ainsi que pour la réforme globale du système de règlement des différends investisseur-État menée par la Commission des Nations unies pour le droit commercial international, il est à craindre que ce chapitre 8 provoque une baisse importante du niveau de protection dont bénéficient actuellement les investissements français à l’étranger. 

En effet, le chapitre 8 du CETA prévoit des garanties de traitement moins protectrices que les API existants. Cela laisse la porte ouverte aux État d’accueil de se prévaloir de réserves et d’exceptions dans le but d’exclure du champ d'application du traité, et donc du contrôle des tribunaux d’investissement, des mesures étatiques préjudiciables envers les investisseurs. De plus, la mise en œuvre des garanties de traitement par le biais des tribunaux d’investissement du ICS risque d’être plus difficile et moins efficace pour les investisseurs que le système actuel de l’arbitrage d’investissement des API. On peut alors en conclure que le remplacement des API français existants par de nouveaux accords type CETA ira à terme à l’encontre des intérêts des entreprises françaises investissant à l’étranger.

Il semblerait donc que le véritable problème des tribunaux d’investissement du CETA ne soit pas la menace pour nos démocraties européennes, mais la diminution du niveau élevé de protection efficace dont bénéficient actuellement nos investisseurs à l’étranger en vertu des API existants. On peut regretter que le débat public se soit concentré sur des questions davantage liées à des perceptions politiques de la réalité économique, au lieu de reconnaître et traiter les vrais enjeux de la protection des investissements pour l’avenir de l’Europe dans une période d’incertitude et de concurrence internationale accrues.